Loi ASAP : quels changements pour la commande publique ?

Marché de gré à gré, en cas de « motif d’intérêt général »

Selon l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique, l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables « dans les cas fixés par décret en Conseil d’État, lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ». Par un simple amendement, présenté assez tardivement, le Gouvernement a décidé de modifier cette disposition en insérant un nouveau cas de recours au marché de gré à gré : le « motif d’intérêt général ». Dans l’exposé des motifs de cet amendement, le gouvernement justifie cet aménagement d’ampleur par la nécessité de « simplifier la conclusion de certains marchés, notamment dans des secteurs confrontés à des difficultés économiques importantes ou constituant des vecteurs essentiels de la relance économique ». Il estime qu’une telle mesure devrait « permettre de renforcer le tissu économique des territoires en facilitant la conclusion des marchés avec des PME qui n’ont souvent pas les moyens techniques et humains pour s’engager dans une mise en concurrence ».

Après l’emballement suscité auprès des acheteurs publics, la direction des Affaires juridiques de Bercy s’est empressée de tempérer la disposition adoptée en précisant sur son site Internet que : « Il ne s’agit pas, toutefois, de permettre aux acheteurs de décider eux-mêmes de déroger aux procédures, en fonction de leur propre appréciation de l’intérêt général à un moment donné. Les cas dérogatoires restent définis par décret en Conseil d’État (art. R. 2122-1 et s. du CCP) ».

Si certains perçoivent dans cette mesure une tendance à responsabiliser les acheteurs, d’autres, comme les associations anti-corruption, y voient l’ouverture d’une boite de Pandore permettant toutes les dérives. En effet, les personnes publiques ont évidemment toutes pour objet de poursuivre “l’intérêt général”. De ce point de vue, tout contrat public lui-même est donc sensé y participer. L’inquiétude créée par cette disposition est légitime et il reviendra au gouvernement, par décret, ou in fine aux juridictions administratives de définir, dans le cadre du droit de l’Union européenne, la notion de «motif d’intérêt général» au sens des dispositions de l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique.

Création d’un « droit de la commande publique de crise »

La crise sanitaire du printemps dernier avait pris les acheteurs publics de court. Finalement  par ordonnance du 25 mars 2020 – soit une semaine après le début du confinement- le droit de la commande publique avait été adapté aux circonstances. Cette petite semaine avait plongé tous les acteurs de la commande publique dans l’expectative. Le gouvernement a donc souhaité pouvoir réagir plus rapidement et plus efficacement à la survenance de « circonstances exceptionnelles » nouvelles. En ce sens, le projet de loi ASAP créé un dispositif pérenne, permettant de régir le droit de la commande publique en temps de crise. Ce dispositif pourra être activé par un simple décret et s’inspire des mesures mises en place pendant l’état d’urgence sanitaire. Sont par exemple prévues : la prolongation des contrats qui arrivent à échéance pendant la période de circonstances exceptionnelles, l’exonération des pénalités de retard, ou encore l’interdiction de l’exécution aux frais et risques du titulaire défaillant.

Hausse du seuil pour les marchés de travaux

Initialement fixé à 4 000 euros en 2004, le seuil en dessous duquel les « petits marchés » étaient dispensés de tout formalisme a été relevé à 15 000 euros en 2011, puis à 25 000 euros en 2015, et de nouveau augmenté, par un décret n°2019-1344 du 12 décembre 2019,  pour passer à 40 000 euros. Suite à la crise sanitaire, par décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020, le gouvernement avait fixé un nouveau seuil à 70 000 euros pour les marchés de travaux et à 100 000 euros pour les marchés de la fourniture de denrées alimentaires. Le texte adopté par le Parlement ajoute une pierre a cette longue série de rehaussements du seuil des « petits marchés » (qu’on ne peut aujourd’hui plus vraiment qualifier de « petits »). En effet, uniquement les marchés de travaux qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes pourront être conclus sans publicité ni mise en concurrence. Ce dispositif n’est toutefois applicable que jusqu’au 31 décembre 2022.

Dispositions en faveur des PME

Toujours dans un même souci de relance économique, deux dispositifs favorables aux PME sont insérés dans le Code de la commande publique. Est ainsi prévue la modification de l’article L. 2213-14, afin d’obliger l’acheteur qui passe un marché global (conception-réalisation) à réserver une part minimale de l’exécution à des PME ou artisans. L’article L. 2222-4 du même code est modifié afin de tenir compte de cette part dans les critères d’attribution. Le texte adopté permet aussi l’accès des entreprises en voie de redressement judiciaire à la commande publique, en autorisant expressément les entreprises qui bénéficient d’un plan de redressement à se porter candidates à des contrats publics. L’article L. 2195-4 du Code de la commande publique est modifié, afin d’interdire à l’acheteur de mettre en œuvre son pouvoir de résiliation de plein droit, au seul motif que l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire. Cette disposition est certes généreuse, mais on rétorquera que les acheteurs publics seront nécessairement craintifs à l’idée de contracter avec une société en redressement judiciaire.

Nul doute que ce texte constitue une étape de plus dans la dérégulation du droit de la commande publique entamée il y a plusieurs années. L’opposition, qui a dénoncé des pressions lors du vote à l’Assemblée nationale, a d’ores et déjà saisit le Conseil constitutionnel qui devrait rapidement rendre son verdict. À suivre…