Marchés publics, ce que le code a changé

L’entrée en vigueur du Code de la commande publique marque un tournant significatif pour les marchés publics. Explications avec Me Mathieu Herlin, partenaire en droit public du cabinet Maestro avocats d’Amiens, Beauvais et Compiègne, qui revient pour Picardie la Gazette sur les autres innovations de ce domaine.

Picardie la Gazette :
Dans quelle mesure l’ordonnance du 26 novembre 2018 et le décret du 3 décembre
2018 promulguant la naissance du Code de la commande publique, entré en vigueur
le 1er avril dernier, bouleverse-t-il les marchés publics ?

Mathieu Herlin: Il s’agit d’une véritable innovation dans les marchés publics : c’est la première fois qu’un tel Code voit le jour. Il regroupe l’ensemble des contrats administratifs, dont les marchés publics, ce qui donne évidemment beaucoup plus de lisibilité. Ce Code est dit “à droit constant”, c’est-à-dire que l’ensemble des textes initialement en vigueur y ont été repris. Avec tout de même quelques ajouts et évolutions, comme l’intégration de la partie traitant la maîtrise d’ouvrage publique et ses relations avec la maîtrise d’œuvre privée auparavant régis par la loi Mop de 1985. Depuis avril dernier, les acheteurs publics doivent donc mettre à jour leurs documents de marché public.

P.L.G. : Quels
changements concrets découlent de ce Code ?

M.H. : Sur le fond, il n’y a pas véritablement de changements, mais en pratique, si. Toute la question des contrats administratifs (marchés publics et concessions) est traitée dans un même et unique Code, Code qui s’inscrit dans l’évolution de la commande publique amorcée depuis maintenant plusieurs années et qui répond à mon sens à la nécessité de trouver un équilibre entre la sécurité juridique et l’optimisation de l’achat. Il existait des décrets de 2007 et 2015 sur la commande publique qui laissaient une place plus importante à la négociation, et ce Code s’inscrit dans cette lignée. Les marchés publics faisaient encore peur il y a quelques années, avec une tendance à jouer la carte de la sécurité et de la précaution, pour éviter toute suspicion de délit, et de fait la mise en place de procédures extrêmement lourdes et contraignantes, qui ne répondaient pas forcément aux objectifs poursuivis par les collectivités passant les marchés. Nous sommes sortis de cette période en laissant le Code des marchés publics évoluer avec son temps, notamment grâce à la dématérialisation des procédures que les acheteurs publics maîtrisent aujourd’hui un peu mieux. Les plates-formes et le certificat électronique fonctionnent bien, avec toutefois un bémol : de nombreuses PME ne sont pas encore passées à la dématérialisation totale.

P.L.G. : Vous
évoquiez la négociation, c’est une carte maîtresse à abattre dans la commande
publique ?

M.H. : Il ne faut pas envisager la négociation sous le seul angle financier : la négociation permet d’obtenir des achats qui correspondent aux besoins exprimés. Mais dans le cadre par exemple de la procédure adaptée ou des possibilités offertes par le Code d’avoir recours à la procédure avec négociation, on s’aperçoit qu’elle n’est pas encore suffisamment développée, les collectivités n’ont pas toutes ce réflexe et restent pour certaines encore frileuses… On se fait souvent toute une montagne des marchés publics, mais ce n’est ni plus ni moins qu’un contrat régi par le bon sens, avec une place également pour les discussions tarifaires et la mutualisation, dans le but d’optimiser les achats. Se regrouper peut parfois vous faire entrer dans la catégorie Grands comptes, et vous donner accès par exemple à des portails de dématérialisation, ce qui ouvre d’autres perspectives en termes de suivi des marchés. Et en cas de difficulté, ce poids offre une marge de manœuvre dans les discussions avec les titulaires.

P.L.G. : L’an
prochain, un autre décret concernant les PME devrait être promulgué. Il
permettrait de faire passer de 25 000 à 40 000 euros le seuil à partir duquel
les administrations centrales et locales devront recourir à la procédure
d’appel d’offres pour un achat. Une évolution qui va également dans le bon sens
?

M.H. : Aujourd’hui, sous les 25 000 euros, il est possible de passer des marchés de gré à gré, sans mise en concurrence. Il faut rester prudent : il y a évidemment des règles strictes à respecter, en justifiant du respect des grands principes de la commande publique. Avec ce décret, un acheteur public aura la possibilité de confier à une PME des marchés en-deçà de 40 000 euros sans lancer une procédure contraignante. C’est ici surtout l’achat local qui est visé. Mais attention, ce seuil est calculé par “famille” homogène d’achat, pour un besoin estimé sur un an. Le relèvement du seuil peut notamment s’avérer très avantageux pour les PME dans les petits marchés de travaux.